Honorarios y Tasas Aplicables

No en Letra (14/05/2012 FISCAL) -71332 BANCO DEL CHUBUT SA C/ BARALE MIGUEL ANGEL Y OTROS S/ EJECUTIVO

Base: Juzg. Nac. de 1ª Inst. en lo Comercial Nº 04 Sec 007 . Acceso: por copia del dia 29/05/2012 01:39 hs. Procs:1

HPoder Judicial de la Nación 978

BANCO DEL CHUBUT SA C/ BARALE MIGUEL ANGEL Y OTROS S/ EJECUTIVO. Expte. Nº 71332.

Buenos Aires, 8 de mayo de 2012. J

1. En fs. 956/960 la Dra. Sandra E. Braillard solicitó la inconstitucionalidad del art. 61 de la Ley 21839 modificado por el art. 12 -inc. q- de la Ley 24432, por considerarla violatoria de los artículos 14, 14 bis, 16, 17, 28, 31 y 33 de la CN.

Sostuvo que la norma se ha vuelto insostenible por cuanto han variado sustancialmente -en forma diametralmente opuesta a su finalidad original- las situaciones tenidas en cuenta para la aplicación de la tasa pasiva del Banco Central de la República Argentina (en adelante BCRA), misma que desvirtúa por completo la naturaleza retributiva y alimentaria de los honorarios profesionales.

Manifestó que la aplicación de esa tasa es inconstitucional, que solo beneficia y consiente un enriquecimiento sin causa a favor del deudor, en detrimento del honorario del abogado; ocasionando un severo perjuicio y desacreditando la profesión.

Peticionó entonces la aplicación de un interés conforme la tasa activa del Banco de la Nación Argentina (en adelante BNA) que por considerarla más acorde con la realidad económica y jurídica actual   permitiría,   según   expuso,   conservar incólume el valor de sus honorarios.

 Agregó que la tasa pasiva -fijada por el artículo cuestionado-,  no  cumple  con  la  función resarcitoria que tienen los intereses moratorios, que consiste en reparar el retardo injustificado en el pago, sumado a que tampoco mantiene el capital de los honorarios pactados o regulados.

Concluyó, que debe declararse inconstitucional la norma que dispone aplicar dicha tasa, toda vez que no solo no cumple su función resarcitoria, sino que -por el contrario- resulta irrisoria; causando un perjuicio irreparable dado que la diferencia entre la tasa pasiva y la tasa activa resulta ser del orden del 30%.

En orden a acreditar el perjuicio sufrido, comparó la liquidación de sus emolumentos según una y otra tasa (v. fs. 954 y fs. 955).

2. En fs. 961 se ordenó el traslado del planteo en análisis.

a) El Banco del Chubut S.A. pese a encontrarse debidamente notificado en fs. 963/963 vta., guardó silencio.

b) El Ministerio Público emitió opinión favorable al  pedido  formulado  por  la  Dra.  Braillard, mediante el dictamen que obra en fs. 968/970, al cual se remite en honor a la brevedad.

3. a) La declaración de inconstitucionalidad es la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse al órgano jurisdiccional, ya que ella configura un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerado como la ultima ratio del orden jurídico, (CSJN, «Santiago Dugan Trocello S.R.L. c/ Poder Ejecutivo Nacional -Ministerio de Economía s/ Amparo», Tomo: 328, 30/06/2005; íd. «Simón,  Julio  Héctor  y  otros  s/  Privación ilegítima de la libertad, etc. (Poblete), Causa Nº 17.768», Tomo: 328, 14/06/2005).

Por ello, es necesario que el interesado demuestre claramente de que forma la norma cuestionada contraría la Ley Fundamental causándole un gravámen. Para lo cual, es menester que precise y acredite fehacientemente -en el supuesto concreto- el perjuicio que le genera su aplicación.

A tal efecto la letrada, además de explicar los motivos por los cuales -según su criterio-, ve lesionados derechos de raigambre constitucional, calculó los intereses correspondientes tanto con la tasa activa del BNA, como con la pasiva del BCRA en orden a demostrar el perjuicio que la aplicación de la norma cuestionada le causa. La magnitud de la diferencia resultó de tal entidad que, de acuerdo a como lo expuso, habría quedado debidamente acreditada la lesión de los derechos constitucionales invocados, demostrándose así la inconstitucionalidad postulada.

La violación del derecho a la propiedad invocado – entre otros-, la relacionaron con la tasa de interés que conforme al art. 61 de la Ley 21839 debe aplicarse en la actualidad.

b) Según la Corte Suprema de Justicia de la Nación el término propiedad empleado en los arts. 14 y 17 de la Constitución o en otras disposiciones de la misma, comprende todos los intereses apreciables que un hombre puede poseer fuera de sí mismo, fuera de su vida y de su libertad, (conf. CSJN, 15/06/82, «Industria Mecánica SA c/ Gas del Estado», LL 1983-A, 463). Todo derecho que tenga un valor reconocido como tal por la ley, sea que se origine en las relaciones de derecho privado, sea que nazca de actos administrativos (derechos subjetivos privados o públicos), a condición de que su titular disponga de una acción contra cualquiera que intente interrumpirlo en su goce, así sea el Estado mismo, integra el concepto constitucional    de    propiedad,    (Lexis    N° 1510/005438).

Lo expuesto explica con precisión el concepto de propiedad amparado por la Constitución Nacional y Tratados Internacionales de jerarquía constitucional.  En  definitiva  todo  bien  de carácter patrimonial integra el concepto de propiedad en el sentido constitucional del mismo, incluso el honorario del profesional y sus accesorios.

c) La declaración de inconstitucionalidad de una norma, ha de referirse a las situaciones concretas de la causa y dictarse con el alcance que resulta de sus circunstancias específicas.

Es del caso señalar que la Ley 21839 (modif. Ley 24432) fue promulgada el 05/01/01995, en un contexto económico y financiero muy diferente del actual, con tipo de cambio fijo y muy baja inflación.

Actualmente la realidad es muy distinta. Desde la salida de la convertibilidad, sobre fines del 2001, comenzó -como es de público conocimiento- un nuevo proceso inflacionario. Simplemente, véase a modo de ejemplo que el año pasado se pactaron incrementos salariales superiores al 25 %, porcentaje que bien puede ser superado en el año en curso de acuerdo a los  trascendidos también de conocimiento público.

Bajo tal óptica el art. 61 de la Ley 21839 quedó totalmente fuera del contexto, no cumpliendo con la finalidad para la que fue creado.

Claro  que este fundamento por sí solo no es suficiente para justificar su inconstitucionalidad, ya que en todo caso debe ser el Poder Legislativo quien debe dictar las leyes necesarias según los mecanismos constitucionales vigentes. Pero, si a esto le agregamos que realmente  se  verifica  una  lesión  de  derechos constitucionales, causando al interesado un grave perjuicio, la situación sería diferente.

De acuerdo a lo expuesto puede concluirse que con el transcurso del tiempo, sin un adecuado modo de actualización del honorario, el profesional sufre un menoscabo patrimonial, o sea una lesión del derecho de propiedad; mismo que deberá ser de una entidad suficiente y permanente como para que pueda decirse que la norma que posibilita este gravamen es inconstitucional.

d) En segundo lugar, debe recordarse el carácter alimentario de los honorarios. El crédito por honorarios está amparado por el derecho constitucional a la justa retribución por el trabajo personal (conf. CN 14 bis; CSJN, Fallos:

293; 239) y es considerado, por ende, de carácter alimentario (CSJN, Fallos: 294, 434); (cfr. CNCiv:J, «Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires c/ Pérez, Jesús Alfredo s/ Sumario», C. 087751, 20/11/90).

Ahora, si el honorario es entonces de carácter alimentario,   por   carácter   transitivo,   los intereses devengados por su falta de pago también lo son.

Ha sostenido Bidart Campos en una nota a un fallo del Máximo Tribunal, -lo cual comparto-, que «… En primer lugar, no se comprende que sea lícito y justo privar en todo caso temporalmente y sin estudiar  las  referencias  concretas,  los emolumentos que provienen del trabajo personal, y que tienen carácter alimentario, enriquecido por los conocimientos específicos del título habilitante  y  por  la  experiencia  sobre  las materias propias del proceso de que se trate. Además, … la suspensión … mencionada equivaldría en algunas situaciones a la privación de los medios de vida», (conf. ED, 13/2/90).

El honorario del abogado es la contraprestación que  el  mismo  recibe  por  el  ejercicio  de  su profesión, por lo que en definitiva es el fruto de su trabajo y bajo ese concepto no se diferencia del sueldo o salario que percibe quien trabaja en relación de dependencia. O sea que es el medio de su subsistencia, lo cual reafirma su carácter netamente alimentario (cfr. Cám.Civ. y Com. de Mendoza:1, 21/05/2007, «Fernández, Viviana Marcela y otros c/ AGP Allianz Argentina Cía. de Seg. Grales. SA s/ Ejec. de sentencia»).

El concepto surge categóricamente del cciv 1627 que presupone la onerosidad del trabajo siempre que el mismo derive de su profesión o modo de vida; lo cual tiene una relación directa con el reconocimiento del derecho a la justa retribución previsto por al art. 14 bis de nuestra Carta Magna,  (cfr.  CSJN,  16/11/89,  «Fiscalía  de  la Provincia de Bs. As. c/Dirección Gral. de Fabricaciones Militares»).

Podemos decir entonces que con una regulación de honorarios firme se logra una composición de intereses y derechos con calidad de justa retribución. Pero, si el deudor no cumple con el pago en tiempo oportuno y la norma vigente no es suficiente para mantener constante el poder adquisitivo  a  pesar  del  paso  del  tiempo,  es forzoso concluir que esa justa distribución quedará desvirtuada, violentándose tambien este derecho constitucional (CN 14 Bis).

e) i. La propia norma cuestionada refiere en su primer párrafo que las deudas de honorarios deben ser actualizadas.

Con lo cual cabe preguntarse, ¿por qué motivo el legislador previó la actualización ante la falta de pago?

Si volvemos a enfatizar en el carácter alimentario del honorario antes aludido, es claro que su destino es ser usado y gozado como sustento de su beneficiario y el de su familia, si la tuviere.

En tal sentido el art. 21 del Pacto de San José de Costa Rica (22/11/69), aprobado por la República Argentina según Ley 23054 (sancionada el 1/3/84; promulgada el 19/3/84; publicada en el B.O. el 27/3/84), de jerarquía constitucional (conf. CN 75:22), establece que toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes, el cual solamente puede  sufrir  restricciones  que  armonicen  el derecho a la propiedad con el interés social.

Puede concluirse entonces, que la actualización no es un mecanismo ideado para hacer más gravoso el pago  del  honorario  adeudado  en  perjuicio  del deudor moroso, sino convertir la deuda nominal a valor actual y real al momento de su percepción, contrarrestando el envilecimiento de la moneda.

De no ser así, es evidente que el obligado al pago se vería beneficiado, configurándose a su favor un enriquecimiento sin causa a costa del empobrecimiento del profesional, por el solo hecho de guardarse para sí el monto del honorario.

De esto se infiere que la falta de una actualización adecuada del honorario restringe el derecho al uso y goce reconocido por un tratado de jerarquía constitucional como es la Convención Americana de Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica- (conf. CN 75:22).

ii.  No  escapa  al  suscripto  que  hay  quienes postulan que el interés que prevé el art. 61 en cuestión se trata de un interés moratorio, y como tal resulta independiente de la pérdida o no del valor nominal del honorario; ya que el mismo es una carga impuesta al obligado al pago como consecuencia de su morosidad, buscando resarcir el daño provocado por la mora y cambiar la actitud ilícita del moroso para el futuro. Por ende, estos sostienen que la aplicación de la tasa pasiva es suficiente para ese cometido.

Desde ese punto de vista, en un contexto inflacionario, parecería aún más inconstitucional la norma, ya que en lugar de persuadir al moroso a cumplir con su obligación legal en término, fomentaría más su incumplimiento vulnerando en mayor medida el derecho a la propiedad, como el derecho  a  la  justa  retribución  del  abogado acreedor (conf. CN 14 bis, 17).

 iii. Consideremos -por vía de hipótesis- que en lugar de regularse como honorario una suma de dinero, se dispone que el obligado al pago debe entregar en una fecha determinada al abogado como compensación de su labor profesional: 7 kg. de pollo, 8 kg. de costillar y 7 kg. de vacío.

Si el deudor no cumple en término con su obligación,  pero  finalmente,  luego  de  ser compelido a cumplir lo hace dos años después, en un contexto inflacionario como el que de público conocimiento estamos viviendo en nuestro país, deberá entregar al profesional: 7 kg. de pollo, 8 kg. de costillar y 7 kg. de vacío.

¿El abogado obtendrá algún beneficio adicional? Es claro que no, simplemente recibirá dos años más tarde la mercadería en cuestión.

Ahora bien, esa mercadería ¿tendrá dos años más tarde el mismo valor que al momento en que debió cumplirse la obligación originariamente?

Nuevamente la respuesta es negativa, el deudor deberá utilizar mayor cantidad de dinero para adquirir la mercadería necesaria para cancelar su deuda debido a la pérdida del valor adquisitivo generado por la inflación.

Ahora pensémoslo al revés, el honorario es de unos $ 1.000.- y al momento de ser exigible su pago el abogado pretende comprar con ese dinero, según los precios del mercado: 7 kg. de pollo, 8 kg. de costillar y 7 kg. de vacío. Pero el deudor no le paga.

1.000.-. El abogado ¿podría adquirir exactamente esa misma cantidad de comestibles? En un contexto inflacionario como el actual es obvio que no.

Podemos concluir que es sumamente injusto el beneficio que obtendría el obligado al pago del honorario bajo esta circunstancia. Se puede apreciar con clara evidencia que se estarían vulnerando tanto el derecho a una retribución justa, como también el derecho a la propiedad.

Entonces, si existe una norma que prevé una actualización para contrarrestar estos efectos, mediante la aplicación de una tasa de interés determinada, pero queda en evidencia que esa tasa está lejos de cumplir ese fin, seguiríamos frente a esa situación injusta. Podrá decirse que menos injusta que la anterior, pero injusta al fin. Todo dependerá de cuan grande es la brecha entre esa tasa de interés y la inflación.

Bajo esta circunstancia se verificaría un efecto confiscatorio, conculcando -como se dijera- el derecho a la propiedad, entre otros más.

Pero, si además ese efecto confiscatorio es de significativa magnitud, así de significativa será la injusticia en que se incurriría.

f) i. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, firmado en la Ciudad de Nueva York, Estados Unidos de América, el 19 de diciembre de 1966, aprobado por la República Argentina según Ley 23313 (sancionada el 17/4/86; promulgada el 6/5/86; publicada en el B.O. el 13/5/86), también de jerarquía constitucional luego de la reforma de 1994 (conf.

CN 75:22) prevé en su primer artículo que «1. Todos los pueblos tienen el derecho de libre determinación.   En   virtud   de   este   derecho establecen libremente su condición política y proveen asimismo a su desarrollo económico, social y cultural. 2. Para el logro de sus fines, todos los pueblos pueden disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales, sin perjuicio de las obligaciones que derivan de la cooperación económica internacional basada en el principio de beneficio recíproco, así como del derecho internacional. En ningún caso podría privarse a un pueblo de sus propios medios de subsistencia. 3.

…», como puede apreciarse no es otra cosa que el reconocimiento al derecho de propiedad, su uso y goce por parte de los pueblos.

Luego, de acuerdo a la redacción del artículo siguiente los Estados parte quedan comprometidos a adoptar medidas e incluso legislar con el objeto de asegurar la plena efectividad de los derechos reconocidos en este Pacto, como así también a garantizar el ejercicio de tales derechos sin ningún tipo de discriminación.

El art. 3 dispone extender todas las garantías y derechos reconocidos a los pueblos a los hombres y mujeres en particular; aclarándose en el art. 4 que el único límite que pueda imponerse deberá ser determinado por ley siempre que deba privilegiarse el bienestar general de la sociedad.

Como  vemos,  este  Pacto  reafirma  en  general derechos y garantías reconocidos por nuestra Carta Magna.

ii. i. Analizando el articulado citado, en primer lugar debo señalar que el art. 61 de la Ley 21839 dispone la aplicación de una tasa de interés en particular (tasa pasiva del BCRA), distinta a la tasa activa del BNA que se aplica tanto en el fuero comercial, como en el fuero civil (conf. CNCom en pleno, 27/10/94, «Sociedad Anónima La Razón s/ quiebra s/ Inc. de pago de los profesionales» y CNCiv en pleno, 20/04/2009,  «Samudio  de  Martínez,  Ladislaa  c/Transportes Doscientos Setenta SA s/Daños y perjuicios», respectivamente).

A primera vista surge discriminatorio el uso de la tasa pasiva para la actualización de honorarios, cuando para el resto de las actualizaciones se aplica una tasa más beneficiosa, como lo es la activa. Por lo que, bajo tal óptica, la norma conculca el derecho a la igualdad reconocido por el art. 2 del Pacto recién aludido y el art. 16 de la Constitución Nacional. A ello cabe agregar que no considero que la limitación impuesta por el art. 61 bajo análisis obedezca a defender un interés social o el bienestar general (conf. art. 4 de este mismo Pacto).

Por ende, con tal inteligencia debería concluirse que bajo este aspecto el art. 61 en cuestión también es inconstitucional.

ii. Es cierto que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha resuelto en reiteradas oportunidades que el art. 16 de la Ley Fundamental no impone una rígida igualdad; simplemente garantiza el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en   semejantes   circunstancias,   (cfr.   Fallos 16:118;127:18; González, Joaquín V., «Manual de la Constitución Argentina», Estrada Editores, 1898, nº 107, pág. 126).

Por otro lado, también es cierto que la ley de aranceles es una ley especialmente dictada para regular todo lo concerniente a los honorarios de los abogados matriculados, por lo que si consideramos  a  los  abogados  como  una  especie dentro de la generalidad de los justiciables, dentro de esta especie no se encontraría violado el derecho a la igualdad ya que a todos ellos se les aplicaría por igual el art. 61 de la Ley 21839.

Pero, si observamos el universo con una visión más amplia y consideramos como una especie al grupo de trabajadores,  o  al  grupo  de  acreedores  con créditos de carácter alimentario, dentro de estas dos  especies  -según  quiera  clasificarse-  se encontrarían  también  los  abogados.  Desde  este punto de vista, entonces sí surge discriminatorio el art. 61 de la Ley 21839.

Veamos un simple ejemplo:

Un carpintero (puede considerarse cualquier tipo de trabajador, por ej. contador, plomero, psicólogo, etc.) recibe un cheque como pago por la reparación  de  un  mueble,  el  cual  una  vez presentado al cobro es rechazado por falta de fondos. Ante sus infructuosos reclamos al deudor, asesorado por un abogado, decide promover la ejecución, logrando finalmente el dictado de la sentencia de trance y remate donde se le reconocen intereses conforme la tasa activa del BNA desde la fecha de mora hasta el efectivo pago.

A su abogado se le regulan honorarios por la tarea realizada, los cuales también son a cargo del mismo deudor por ser el condenado en costas. Pero, a diferencia del carpintero, ante la falta de pago, el abogado solo podrá reclamar intereses según la tasa pasiva del BCRA de acuerdo a lo prescripto por el art. 61 de la Ley 21839.

Toda vez que como bien se sabe la tasa pasiva es muy inferior a la activa, es evidente que la aplicación de esta ley especial genera un trato desigual, discriminatorio e inequitativo entre estos dos trabajadores, o sea entre dos personas de la misma especie, que no se encuentran en situaciones objetivamente diferentes ya que cada uno de ellos persigue el cobro del fruto de su trabajo; motivo por el cual se reafirma la conclusión arribada precedentemente.

iii. Sin perjuicio de lo dicho precedentemente, existe  otro  argumento  de  peso  que  deja  en evidencia la discriminación que produce la aplicación de la tasa pasiva del art. 61 de la Ley 21839.

Así las cosas, para los abogados mediadores y sus asistentes letrados les corresponde aplicar la tasa  activa,  mientras  que  el  resto  debe conformarse con la tasa pasiva. La discriminación es más que elocuente.

Es evidente que el espíritu del decreto reglamentario, dictado en un contexto actual, es el que debe primar en la cuestión bajo análisis.

Este fundamento legal es otra muestra de como el art. 61 de la Ley de aranceles resulta violatorio del derecho a la igualdad (arg. CN 16).g) El cciv 3900 otorga a los gastos de justicia, entre los que se encuentran los honorarios, un privilegio por sobre el resto de los créditos del proceso. Por otra parte, el cciv 622 reconoce el derecho a reclamarle intereses al deudor moroso, lo cuales si no fueron convenidos, serán los previstos por las leyes especiales y en su defecto serán fijados por el órgano jurisdiccional.

Una interpretación armónica de estos dos artículos permite inferir que si por un lado el Código Civil de la Nación reconoce determinado privilegio al crédito por honorarios, es de esperar que la ley especial prevea la aplicación de un interés justo, que proteja el crédito en cuestión.

Si consideramos que la tasa pasiva es la que pagan los bancos a los inversores, mientras que la tasa activa es la que cobran a sus deudores, resulta contradictorio  al  espíritu  del  código  que  al deudor moroso del honorario de un abogado se le aplique la tasa pasiva en lugar de la activa que es la utilizada en el mercado para los deudores.

h) Por último, procede resaltar que la entidad bancaria no cuestionó el planteo de inconstitucionalidad, ni las liquidaciones practicadas por la letrada conforme una y otra tasa.

Tal como puede apreciarse de las liquidaciones arrimadas (v. fs. 954 y fs. 955), la diferencia existente entre la tasa pasiva y activa del BCRA, aplicable al honorario de la profesional, es de casi el doble.

Por ello si comparamos los resultados que arrojan cada  una  de  las  cuentas,  se  desprende  que aplicando la Tasa Pasiva el interés ronda los $ 55.053,60.- y conforme la Tasa Activa el interés es de $ 108.999,80.-.

La magnitud de la diferencia está a la vista, es clara y evidente, superando en exceso el límite considerado por el Máximo Tribunal como pauta confiscatoria (30 %). Lo cual, torna irrazonable la limitación que deriva en la actualidad por la aplicación de la tasa pasiva del BCRA según lo dispone el art. 61 de la Ley 21839 (arg. CNCiv:H, 12/09/2011, «Diment, José Edgardo c/ Silberman, Norberto Reinaldo y otros s/ Simulación»).

i) De acuerdo al análisis efectuado y la opinión favorable del Ministerio Público, más la falta de oposición del banco demandado, procederá acceder al pedido formulado por la Dra. Sandra E. Braillard.

Sin costas en virtud de no haber existido contradictorio (conf. cpr 68, 69).